Direito do Trabalho e
Previdência.[2]
Aula remota - Curso de Férias
UFR –Universidade Federal de Rondonópolis.[1]
PROF. DR. FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO.[3]
Aula 1.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO – INTRODUÇÃO
A instituição das aulas remotas
foi uma necessidade decorrente da pandemia do Covid-19 que assolou o mundo no
ano de 2020. Ao iniciarmos este novo desafio sabemos da nossa capacidade de
superar estas e outras iniciais dificuldades práticas para o nosso aprendizado.
Plenos de sabedoria e disposição
para superarmos todas as dificuldades que surgirem prosseguiremos por meio de
textos, reuniões virtuais e todos os outros métodos que a tecnologia nos
fornece para aprendermos o Direito do Trabalho como disciplina componente do
curso de Administração.
NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO
Inicialmente temos que
identificar o ramo da ciência do Direito ao qual pertence o Direito do Trabalho.
A grande dúvida existente é no sentido de que o Direito do Trabalho, apesar de
ser direcionado a regular relações entre particulares, é composto de inúmeras
normas impositivas de Direito Público.[4]
Em sendo assim, fica a indagação: o Direito do Trabalho pertence ao Direito
Público ou ao Direito Privado?
Renato Saraiva lembra o intervencionismo básico do Estado que
faz uso do seu poder/dever para garantir aos trabalhadores em geral os seus
direitos básicos e respeitar, desta forma, “o princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana”.[5]
De outra forma, no entanto, o
Direito do Trabalho permeia-se de regras expressas de Direito Privado.
Nascem aqui as diferentes teorias
que explicam a natureza jurídica do Direito do Trabalho.[6]
São elas a Teoria do Direito
Público, a Teoria do Direito Social, a Teoria do Direito Privado e a Teoria do
Direito Misto.[7]
A teoria do Direito do Trabalho
como parte do Direito Público aponta
que no Direito do Trabalho a livre disposição contratual das partes envolvidas
típica do Direito Privado foi substituída pela vontade do Estado por meio de
leis imperativas e irrenunciáveis.
Assim, o Direito do Trabalho
seria Direito Público pelo fato de nele prevalecer o interesse estatal na
criação do seu conteúdo normativo.
De outra forma, o Direito do
Trabalho teria surgido do próprio Direito Civil sob inspiração da locação de
serviços. É sabido que o Direito Civil é o principal ramo do Direito Privado.
A própria existência do
intervencionismo do Estado que determinaria um conjunto de regras mínimas para
a defesa do hipossuficiente nas relações de trabalho não seria capaz de tornar
o Direito do Trabalho um ramo propriamente do Direito Público.
Havendo respeito às normas
impositivas de Direito Público, os empregadores e os empregados estariam livres
para estipularem as regras dos contratos de emprego. Claro seria, também, que a
maioria das normas trabalhistas seria de normas de Direito Privado.
Pelas teorias de Direito Social, o interesse social
coletivo prevaleceria sobre o interesse privado. O interesse social seria
predominante pelo fato de as normas do Direito do Trabalho existirem para
proteger o empregado hipossuficiente e socialmente mais fraco.
O direito coletivo sobreporia o
direito individual.
Finalmente, o Direito Misto se justificaria pelo fato
de o Direito do Trabalho conter normas onde prevalece o Direito Público e
também normas consideradas de Direito Privado onde o interesse particular seria
mais forte.
O Direito Misto resultaria da
reunião das normas de interesse público e de interesse privado.
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
Fonte é princípio, origem, causa.[8]
Fonte é manancial.[9]
Para Renato Saraiva, fonte seria “...a expressão utilizada
para designar a origem das normas jurídicas.
As fontes do Direito
do Trabalho podem ser classificadas em materiais ou formais. Também são citadas
algumas figuras jurídicas polêmicas.
Inicialmente existem
as fontes materiais, antes mesmo do nascimento do direito, como elementos de
inspiração que fazem surgir as normas jurídicas propriamente ditas: são os
fatos que acabam resultando na edição de leis e demais normas jurídicas para
dispor sobre os mesmos. São as greves. É a pressão social e dos trabalhadores
por melhorias nas suas condições, por exemplo. São os fatores sociais,
psicológicos, econômicos, históricos, dentre outros que produzem efeitos sobre
o nascimento das normas jurídicas. [10]
Já por fontes formais
se entendem as regras jurídicas construídas, plenamente materializadas e
exteriorizadas sob a forma de normas legais. As fontes formais podem ser
heterônomas ou autônomas.
Exemplos de fontes
formais heterônomas no Brasil são a Constituição Federal de 1988, as leis
complementares, as leis ordinárias, as medidas provisórias, os decretos, as
sentenças normativas, as súmulas vinculantes do STF e as sentenças arbitrais.
Em seguida podemos
falar das fontes formais autônomas que são as convenções coletivas de trabalho,
os acordos coletivos de trabalho e os costumes.
O art. 8º da CLT com
sua nova redação determina que as “autoridades administrativas e a Justiça do
Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o
caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de
acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum
interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
Além do caput do artigo, os seus três parágrafos
determinam que: o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho; as Súmulas
e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do
Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir
direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em
lei; No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça
do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do
negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da
intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.[11]
Os três parágrafos aqui citados foram incluídos
pela Lei nº 13.467, de 2017, a Reforma Trabalhista de 2017.
As fontes do Direito do Trabalho podem ser também
nacionais ou internacionais. São normas internacionais de Direito do Trabalho as
Convenções da OIT (Organização Internacional do Trabalho) e os Tratados
Internacionais de Direito do Trabalho.
Lembra Renato Saraiva que as Convenções da OIT e os
Tratados Internacionais dependem de ratificação interna pelo Congresso Nacional
para vigorarem no país, conforme determinações constitucionais do art. 49, I e
do art. 84, VIII.
Inicialmente, pelo art. 49, I do texto
constitucional, é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. [12]
Em seguida, segundo o art.
84, VIII, compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados,
convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. [13]
Para concluirmos as fontes do Direito do Trabalho
vamos listar as figuras jurídicas polêmicas e as mais recentes inovações
normativas, ou seja, as portarias, avisos, instruções, circulares, sentenças
arbitrais, regulamentos empresariais, jurisprudência, princípios jurídicos,
doutrina, equidade, analogia e cláusulas contratuais. E após explicarmos este
conteúdo abordaremos a hierarquia entre as fontes trabalhistas.
As portarias,
avisos, instruções e circulares não
são consideradas fontes formais de Direito do Trabalho por obrigarem apenas os
empregados para os quais são criadas e são feitas dentro dos limites da
obediência hierárquica.
Já as sentenças
arbitrais são decorrência da instituição da arbitragem como forma de solução
de conflitos coletivos por um árbitro, por uma terceira pessoa estranha à
relação negocial. O árbitro deve ser escolhido pelos interessados e possuir
poder decisório sobre a causa, sobre o impasse. A arbitragem é considerada,
desta forma, fonte formal heterônoma de Direito do Trabalho.
A própria Constituição Federal prevê que as partes
podem eleger árbitros quando forem frustradas as negociações coletivas.
A arbitragem é instrumento de heterocomposição do
conflito coletivo, haja vista que o árbitro exercerá o juízo arbitral, pondo
fim ao conflito.
No Brasil a Lei nº 9.307, de 1996 disciplina a
arbitragem.
Também existe o que chamamos de mediação que não é arbitragem.
Segundo Renato Saraiva, mediação é a intervenção realizada por um terceiro estranho à relação
negocial, sem poder decisório, com o objetivo de aproximar as partes na busca
de uma solução conciliatória, por meio da assinatura do instrumento normativo
autocomposto (convenção ou acordo coletivo de trabalho).[14]
O mediador será livremente escolhido pelas partes,
encaminhará propostas, aproximará as partes e as conduzirá à assinatura de um
instrumento de normas conciliado. Não terá, no entanto, nenhum poder decisório
sobre a causa.
O mediador, diferente do árbitro, não decide.
No Direito do Trabalho, a arbitragem ocorrerá nos
conflitos coletivos de trabalho e não poderá ser utilizada nos conflitos
individuais em virtude da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.
Em seguida, o Regulamento
empresarial é tema complexo em virtude das dúvidas doutrinárias se este
pode ou não ser considerado fonte de Direito.
Parte dos doutrinadores considera os regulamentos
empresariais como simples condições
gerais do contrato a que adere o empregado, não podendo receber a qualidade de
fonte de direitos ou obrigações.
Tudo isto porque o regulamento empresarial é produzido
pela vontade unilateral do empregador e passa a integrar os contratos
individuais de trabalho e não podendo ser considerado nem fonte normativa
heterônoma nem mesmo autônoma.
Por outro lado, corrente majoritária da doutrina
entende o regulamento de empresa sim como fonte do direito na qualidade de
fonte formal autônoma do direito.
No que toca à jurisprudência,
por sua vez, diante das posições doutrinárias contrárias e ou favoráveis,
obrigatório se notar que as posições reiteradas e similares dos tribunais
ganham autoridade de atos-regra por se afirmarem como preceitos gerais,
impessoais, abstratos e válidos para o futuro como próprias fontes normativas
típicas.
Em relação ao Direito do Trabalho, segundo Saraiva, o
simples exame de algumas súmulas de jurisprudência uniforme do Tribunal
Superior do Trabalho seria capaz de demonstrar a clara qualidade de comando
geral, impessoal e abstrato das mesmas.
Diferentes orientações jurisprudenciais possuem inquestionável
força jurídica embora não estejam filiadas ao estrito princípio da reserva
legal como única fonte de obrigações.
Finalmente, o art. 8º da CLT é claro ao determinar que
as autoridades
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por
equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do
direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito
comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse público.
Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal
Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão
restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam
previstas em lei.
A doutrina não é fonte do
Direito do Trabalho porque não possui o poder de vincular os magistrados e os
demais operadores do Direito.
A equidade não é fonte formal
do Direito. Ela é apenas um método de interpretação e aplicação da norma
jurídica.
A equidade pode ser a criação de regra jurídica para casos concretos,
permitindo a decisão sem vincular às leis, mas de acordo com os critérios de
justiça. Ela seria, assim, fonte material do direito.
O Código de Processo Civil exige que a decisão por equidade dependa de
expressa autorização no ordenamento jurídico.
Nos dissídios coletivos a equidade é utilizada como forma de motivar a
aplicação de cláusulas benéficas ao trabalhador.
A equidade é mera fonte material inspiradora do aplicador do Direito.
Ela é também utilizada como meio para amenizar o rigor da norma jurídica
permitindo uma interpretação mais branda que retifique distorções ou injustiças
cometidas pela aplicação da norma abstrata.
A analogia não é fonte do
Direito. Não passa de um método de integração jurídica por meio do qual se
pesquisam outras fontes de normas para aplicação ao caso concreto em destaque.
Finalmente, as cláusulas
contratuais também não são fontes de Direito do Trabalho. É que tais
cláusulas não têm comandos genéricos, gerais, impessoais e abstratos e são, ao
contrário, cláusulas concretas, específicas e pessoais que abrangem apenas as
partes contratantes.
PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Princípios são proposições
genéricas que fundamentam e inspiram o legislador ao criar normas positivas e
que também funcionam como forma de integração da norma, suprem lacunas e
omissões da lei além de orientar a interpretação e a aplicação de dispositivos
jurídicos pelos operadores do Direito.
Os princípios informam,
normatizam e interpretam a norma de direito.
O primeiro princípio do Direito
do Trabalho é o Princípio da proteção.
O princípio da proteção desmembra-se em três: 1) in dubio pro operário (na dúvida decide-se a favor do trabalhador);
2) princípio da aplicação da norma mais favorável; 3) princípio da condição
mais benéfica.
Os outros princípios são o
Princípio da irrenunciabilidade de direitos; o Princípio da Continuidade da
Relação de emprego; o Princípio da primazia da realidade; o Princípio da
inalterabilidade contratual; Princípio da intangibilidade salarial.
Princípio da proteção.
É o mais importante no Direito do
Trabalho e que confere ao empregado superioridade jurídica capaz de lhe
garantir mecanismos para a tutela de direitos mínimos vigentes na lei.
O Direito do Trabalho nasceu para
proteger a parte hipossuficiente na relação de emprego com o empregador.
O princípio da proteção impede a
exploração do capital sobre o trabalho humano e permite melhores condições de
vida e bem-estar social aos trabalhadores.
O primeiro desdobramento do
princípio da proteção é o Princípio in dubio pro operário. Este faz com
que o intérprete opte, dentre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais
favorável ao empregado.
No campo de provas este princípio
não se aplica pois o Direito Processual impõe ao autor a prova do fato
constitutivo do direito, e, ao réu, a prova do fato modificativo, extintivo ou
impeditivo do direito.
Princípio da aplicação da norma mais favorável.
Aplica-se a norma mais favorável
ao trabalhador, independente de sua posição na escala hierárquica. Este
princípio atua em três momentos, a saber:
1) Na
elaboração da norma jurídica, segundo o qual as novas disposições legais devem
estabelecer regras mais favoráveis aos trabalhadores, de acordo mesmo com o
art. 7º da Constituição Federal;
2)
No caso de haver vários dispositivos legais
em uma escala hierárquica, aplica-se o mais favorável ao trabalhador,
independentemente de sua posição na escala;
3)
Deve ser aplicada a norma mais favorável na
interpretação das regras jurídicas, quando houver duas ou mais interpretações
de determinado dispositivo legal.
O art. 620 da CLT determina o
princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, independentemente
da posição hierárquica da mesma.
Princípio da condição mais benéfica
As condições mais vantajosas ao
trabalhador, tanto do contrato, quanto do regulamento de empresa, prevalecerão,
sejam ou não editadas normas supervenientes sobre a mesma matéria,
estabelecendo proteção menor.
Novas regras serão aplicadas
apenas a novos contratos de trabalho.
Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos.
Também conhecido como princípio da indisponibilidade de direitos ou
princípio da inderrogabilidade, determina
que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT.
Este princípio torna os direitos
dos trabalhadores irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis. É também
importante instrumento de proteção do trabalhador contra o empregador.
Princípio da continuidade da relação de emprego.
Os contratos laborais devem
possuir prazo indeterminado. Os contratos de prazo determinado ou a termo são
exceção.
Princípio da primazia da realidade.
A verdade real deve prevalecer
sobre a verdade formal.
Este princípio protege o
trabalhador das fraudes dos empregadores que tentam mascarar o vínculo de
emprego existente ou conferir direitos menores do que os efetivamente devidos.
Princípio da Inalterabilidade contratual lesiva.
Os contratos devem ser cumpridos.
O art. 468 da CLT proíbe as
modificações nos contatos de trabalho que não sejam feitas com a concordância
do empregado, além de resguardar este último contra quaisquer prejuízos
decorrentes de eventual modificação contratual.
As alterações proibidas são
aquelas que sejam prejudiciais aos empregados.
No entanto, o empregador pode
promover pequenas alterações contratuais unilaterais, desde que não sejam
prejudiciais ao empregado.
Princípio da intangibilidade salarial.
Salários são alimentos para o
trabalhador. Este princípio protege o trabalhador defendendo o salário do
obreiro em face das condutas abusivas do empregador como retenção, atraso,
sonegação ou descontos indevidos.
Também protege o salário do
empregado dos seus credores, estipulando a sua impenhorabilidade e dos credores
do empregador, no caso de falência ou dissolução da empresa.
Princípio da irredutibilidade salarial
A Constituição Federal determina
a impossibilidade da redução de salários a não ser por meio de convenção ou
acordo coletivo de trabalho, a redução temporária de salários.
RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO: DIFERENCIAÇÃO
Relação de trabalho corresponde a
quaisquer vínculos jurídicos pelos quais uma pessoa física realiza obras ou
serviços para outras pessoas por meio de pagamento de remuneração.
Relação de trabalho é gênero e
relação de emprego é espécie. Toda relação de emprego é uma relação de
trabalho. Nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego.
Relação de trabalho autônomo
Trabalho sem dependência ou
subordinação jurídicas entre as partes.
No trabalho autônomo, o prestador
de serviços realiza o objeto contratado de forma autônoma com profissionalidade
e habitualidade, atuando por conta própria e assumindo o risco da atividade.
São exemplos os pintores, marceneiros, eletricistas, etc.
Relação de trabalho avulso
São as relações de trabalho dos
trabalhadores avulsos portuários e dos trabalhadores avulsos em atividades de
movimentação de mercadorias em geral.
Os primeiros são disciplinados
pelas leis nº 8.630/1993 e 9.719/1998. Estes últimos são disciplinados pela Lei
nº 12.023/2009.
Relação de trabalho eventual
Trabalho eventual é trabalho
esporádico, temporário, de curta duração e, geralmente, sem relação com a
atividade-fim da empresa.
Realizado precariamente, não há
no trabalho eventual nenhuma espécie de continuidade na prestação de serviços.
O Trabalhador eventual faz
“bicos”.
Relação de trabalho institucional
É a relação de trabalho de
natureza estatutária que existe entre os servidores públicos e as pessoas
jurídicas de Direito Público interno.
Os servidores públicos não têm
empregos mas ocupam cargos e possuem vínculo estatutário com o Poder Público.
Relação de trabalho – Estágio
Regulado pela Lei nº 11.788/2008,
o estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de
trabalho que visa à preparação para o trabalho produtivo os educandos que
estejam frequentando ensino regular.
Relação de trabalho – trabalho voluntário
Regulado pela Lei nº 9.608/1998,
o trabalho voluntário é atividade não remunerada, prestada por pessoa física a
entidade pública, de qualquer natureza, ou a instituição privada sem fins
lucrativos que tenha fins cívicos, culturais, educacionais, científicos,
recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
Não gera vínculo empregatício e
nem é remunerado. Podendo, no entanto, ser o voluntário ressarcido de eventuais
despesas no desempenho de suas atividades voluntárias.
Relação de Trabalho Subordinada – relação de emprego.
Relação típica de trabalho
subordinado, a relação de emprego possui requisitos caracterizadores do
contrato laboral.
REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO
São requisitos caracterizadores
da relação de emprego: 1) trabalho por pessoa física; 2) pessoalidade; 3)
não-eventualidade; 4) onerosidade; 5) subordinação; 6) alteridade.
Trabalho por pessoa física
Para ser relação de emprego, o
serviço deve ser prestado por pessoa física ou natural.
Pessoalidade
O serviço deve ser realizado
pessoalmente pelo empregado.
Não-eventualidade
A realização de serviço com
habitualidade, de forma contínua e permanente, passando o obreiro a fazer parte
da cadeia produtiva da empresa caracteriza o trabalho não eventual.
Onerosidade
O empregado presta os serviços e o empregador paga a este a
devida remuneração.
Subordinação
O empregador dá ordens ao empregado e este as cumpre. O
obreiro se torna subordinado ao empregador na execução de seu contrato de
emprego.
Alteridade
O empregador assume os riscos da atividade econômica da
empresa. Tendo trabalhado durante o mês, o empregado tem direito a receber
salário, independentemente da situação econômica da empresa.
RELAÇÃO DE TRABALHO E
A EC 45/2004
Importa destacar aqui que a Justiça do Trabalho teve a sua
competência ampliada para julgar também as relações de trabalho e não mais
apenas as relações de emprego.
RESUMO DA MATÉRIA
Entende-se predominante a ideia pela qual o Direito do
Trabalho tem natureza jurídica de Direito Privado, desde que respeitadas as
normas de proteção mínima ao trabalhador. As fontes do Direito do Trabalho são
materiais e formais. Fontes materiais são traduzidas pelas medidas concretas
dos trabalhadores em busca de melhores condições de trabalho. “Fontes formais
são a Constituição, leis, decretos, súmulas vinculantes do STF, sentenças
normativas e arbitragem em dissídios coletivos, convenção e acordo coletivo,
regulamento de empresa e costume[15].
Prevalecerá a norma mais favorável ao trabalhador. O princípio da proteção
objetiva deve resguardar o trabalhador que é o hipossuficiente na relação de
emprego e é subdividido em princípio do in
dubio pro operário, princípio da norma mais favorável e da condição mais
benéfica. O princípio do in dubio pro operário não se aplica em
relação à matéria de provas. Pelo princípio da irrenunciabilidade de direitos
os direitos trabalhistas são indisponíveis. Pelo princípio da continuidade da
relação de emprego os contratos devem ser de prazo indeterminado. Exceções
devem ser previstas em lei. Pelo princípio da primazia da realidade a verdade
dos fatos prevalece sobre a verdade formal. O princípio da inalterabilidade
contratual impede alterações contratuais prejudiciais ao empregado. Já o
princípio da intangibilidade salarial preserva a integralidade e a
intangibilidade do salário do empregado em face do empregador, dos credores do
empregado e dos credores do empregador. Relação de trabalho é gênero da qual a
relação de emprego é espécie. São requisitos da relação de emprego: trabalho de
pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, subordinação jurídica,
onerosidade e alteridade. Finalmente, a EC 45/2004 mudou a competência da
Justiça do Trabalho que passou a ter competência para processar e julgar
qualquer relação de trabalho além da relação de emprego. Assim, a Justiça do
Trabalho passou a ser competente para analisar todos os conflitos decorrentes
da relação de trabalho em sentido amplo.
DIREITO INDIVIDUAL DO
TRABALHO – CONTRATO INDIVIDUAL DO TRABALHO.
Conceito de Contrato
Individual de Trabalho.
A CLT conceitua no art. 442 o contrato individual do
trabalho como ...o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego.[16]
Por sua vez, Saraiva considera o contrato individual de
trabalho como o acordo de vontades, tácito ou expresso pelo qual uma pessoa
física – o empregado – compromete-se, mediante o pagamento de uma
contraprestação salarial, a prestar trabalho não-eventual e subordinado em
proveito de outra pessoa, física ou jurídica – o denominado empregador.
Verificando a CLT verificamos que ela recebeu algumas
modificações importantes.
Originalmente, o art. 442 previa que contrato individual de
trabalho era o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
A partir de 9.12.1994, pelo parágrafo único, explicitou-se
que qualquer que seja o ramo de atividade da
sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados,
nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Desta forma, portanto,
excluiu-se das sociedades cooperativas a capacidade de contratar empregados.
Já em 2008, pela Lei 11.644, foi incluída a
hipótese segundo a qual para fins de contratação, o
empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia
por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.
E finalmente, pelo art. 442-B, ficou estabelecido
que a contratação do autônomo, cumpridas por
este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua
ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta
Consolidação.
Os autores criticam dizendo que se tratava de
contrato de emprego e não de contrato de trabalho. Importante se vislumbrar
esta diferença até porque após a EC 45 a Justiça do Trabalho teve a sua
competência alterada para também julgar as relações de trabalho além das de
emprego.
Natureza Jurídica do
Contrato de Trabalho.
Atualmente, prevalece a teoria neocontratualista do contrato
do trabalho segundo a qual a natureza jurídica do contrato de trabalho é
contratual e de Direito Privado.
Isto porque o Estado só intervém para estabelecer algumas
condições contratuais básicas e para regular e resguardar os direitos mínimos
dos trabalhadores seguindo o princípio do dirigismo estatal básico.[17]
Sujeitos do Contrato
de Trabalho.
Apesar da denominação de sujeitos
do contrato de trabalho, tratamos aqui dos sujeitos do contrato de emprego
e superamos assim o lapso conceitual da CLT já demonstrado.
Empregado.
Segundo o art. 3º da CLT, “...Considera-se
empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
O parágrafo único do artigo
explicita que “...Não haverá distinções relativas à espécie
de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual,
técnico e manual”.
Analisando-se o caput (cabeça, texto inicial do artigo),
destaca-se que são sujeitos do contrato de emprego o empregado e o empregador.
De acordo com o conceito de empregado do caput do art. 3º da
CLT, são quatro as características ou os requisitos caracterizadores da relação
de emprego:
a)
trabalho prestado por pessoa física;
b)
não eventualidade;
c)
subordinação jurídica (dependência) e
d)
onerosidade (pagamento de salário).
Destaca-se tratar o art. 3º da CLT de empregado urbano haja
vista ser o empregado rural disciplinado em lei própria (Lei 5.889/73).
Fundamental neste momento se saber das diferenças entre
trabalho manual, técnico ou intelectual.
Isto porque o parágrafo único do mesmo art. 3º determina que
não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de
trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Também o art. 7º, XXXII da Constituição Federal proíbe a
distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os respectivos
profissionais.
O tipo de trabalho realizado é indiferente para a
caracterização do vínculo de emprego. Nota-se, assim, que qualquer obrigação de
fazer executada pode caracterizar uma relação de emprego.[18]
A configuração do vínculo de emprego, assim, independe da
qualificação profissional do trabalhador ou mesmo da natureza da atividade
exercida, mas sim da presença dos requisitos que caracterizam a relação de
emprego.[19]
A Lei veda, assim, tratamentos diferenciados para as mesmas
situações de trabalho.
Em relação ao trabalho em domicílio realizado na moradia do
empregado, desde que esteja caracterizada a relação empregatícia, não pode ser
distinto do realizado no estabelecimento empresarial.[20]
Em relação ao empregado rural, ou seja, aquele que presta
serviços na agricultura e pecuária, a empregador rural, em propriedade rural ou
prédio rústico.
Prédio rústico é o prédio que, apesar de localizado na área
urbana, destina-se à atividade agropastoril.
O empegado rural detém os mesmos direitos constitucionais do
trabalho que o empregado urbano desde 1988 com a Constituição Federal.
Exercendo uma atividade rural o empregador, o empregado
também será rural.
O trabalho rural é disciplinado, então, pela CF/88[21],
pela Lei nº 5.889/1973[22]e
pelo Decreto nº 73.626/1974[23].
Saraiva exemplifica trabalhadores rurais: boiadeiro, peão,
tratorista, etc...[24]
Empregados domésticos, por sua vez, presta serviços de
natureza contínua e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no
âmbito residencial dessas.
O art. 7º da Constituição Federal estendeu aos domésticos
uma série de direitos já concedidos aos trabalhadores urbanos e rurais.
A Lei Complementar nº 150, de 01/06/2015 trata do contrato
de trabalho doméstico.[25]
O art. 1º da Lei já dispõe que ao empregado doméstico, assim considerado
aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e
de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas,
por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto na mesma.
Também a Lei nº 11.324/2006 tratou sobre diferentes
direitos do trabalhador doméstico.
De
uma outra forma, também existem os empregados públicos que têm vínculo de
emprego com a Administração Pública Direta ou Indireta Federal, Estadual,
Distrital ou Municipal.
A
Lei nº 7.644/1987 trata da “Mãe social” que assiste a menores abandonados.
Empregador.
O art. 2º da CLT determina que é empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assume os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal
de serviço.
Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos
da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins
lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Grupo econômico. A Lei 13.467, de 2017, acrescenta que
sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra,
ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo
econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da
relação de emprego.
Em relação ao dono de obra, no tocante ao fato de o dono de obra
ser ou não responsável pelo obreiros que prestam serviços ao empreiteiro
contratado, prevalece a noção de que o dono da obra, por não exercer atividade
econômica, não pode ser considerado empregador dos obreiros que trabalham para
o empreiteiro. Desta forma, não assume qualquer tipo de responsabilidade.
Sendo o dono da obra construtora, imobiliária ou incorporadora
será, sim responsável subsidiariamente pelos contratos entre o empreiteiro e seus
empregados em virtude de haver clara exploração econômica.
São também consideradas as espécies de empregadores:
a)
consórcio de empregadores rurais;
b)
empregador rural;
c)
empregador doméstico;
d)
empregador público;
e)
empresa de trabalho temporário.
Elementos Essenciais
à Validade do Contrato.
A CF/88 proíbe trabalho noturno, insalubre ou perigoso aos
menores de 18 anos e qualquer trabalho para os menores de 16, salvo na condição
de aprendiz, a partir de 14 anos.
Trabalho proibido é o trabalho lícito que a lei veda a
algumas pessoas para salvaguardar o trabalhador ou o interesse público.
Já o trabalho ilícito é nulo devido ao fato do objeto do
trabalho ser ilícito e não poder produzir qualquer efeito.
CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO
DE TRABALHO.
Destacando-se as características do contrato de trabalho de Direito Privado, as partes têm
liberdade de estipular as cláusulas do contrato desde que espeitem as cláusulas
de proteção mínima ao trabalhador inscritas na Constituição Federal e na CLT.[26]
A regra é a informalidade
nos contratos de trabalho e pode o mesmo ser celebrado verbal ou tacitamente.[27]
O contrato de trabalho é bilateral e gera direitos e obrigações para empregado e empregador.[28]
Em relação ao empregado, o contrato é intuitu personae, ou
seja, o empregado deve prestar o trabalho pessoalmente.[29]
Além de tudo, o contrato é comutativo e o serviço prestado e a contraprestação devem ser
equivalentes. Comutativo é determinativo de todo ato de troca ou permuta e
também de compra e venda. Segundo o dicionário jurídico, contrato comutativo é
aquele contrato oneroso em que os contratantes se obrigam a prestações
recíprocas, umas equivalentes às outras. Finalmente, além da ideia de
reciprocidade ou de prestações ou de obrigações, o uso mais frequente para o
Direito tem a ver com a condição de equivalência entre as duas prestações. É
da equivalência exata entre as prestações que advém o sentido de comutativo.[30]
O contrato é sinalagmático e obriga as partes a
prestações recíprocas e antagônicas. Sinalagma é um contrato. Sinalagmático se
refere à característica de um contrato ser bilateral e estabelecer obrigações
recíprocas.[31]
O contrato de trabalho é consensual
e nasce ou deve nascer do livre consentimento das partes.[32]
Outra característica do contrato de trabalho é ele ser de trato sucessivo ou de débito permanente,
sendo a relação entre empregado e empregador contínua, duradoura, de forma que
os direitos e as obrigações se renovem a cada período e tempo.[33]
Finalmente, o contrato de trabalho é oneroso e a uma prestação de trabalho corresponde uma prestação de
salário. Trabalho gratuito não gera relação de emprego.[34]
CLASSIFICAÇÃO
DOS CONTRATOS DE TRABALHO.
O art. 443 da CLT classifica os contratos de trabalho da seguinte
forma: o contrato individual de trabalho poderá ser
tácito ou expresso, verbal ou por escrito, por prazo determinado ou
indeterminado, e, finalmente, para prestação de trabalho intermitente.
Contrato tácito é aquele em que o trabalhador presta
serviços ao empregador sem oposição deste último.[35] A
prestação contínua de serviços pelo empregado, sem a oposição do empregador,
mesmo sem cláusulas contratuais expressas, revela a existência de um contrato
de trabalho tácito.[36]
O contrato expresso pode ser escrito ou verbal e
possui de forma clara e precisa todas as cláusulas e condições previamente
combinadas.
O contrato será escrito pela assinatura da CTPS –
Carteira de Trabalho e Previdência Social. Conforme o art.29 da CLT, o empregador terá o prazo de 5 (cinco) dias úteis para
anotar na CTPS, em relação aos trabalhadores que admitir, a data de admissão, a
remuneração e as condições especiais, se houver, facultada a adoção de sistema
manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo
Ministério da Economia.
Também será escrito o contrato por
meio de um documento escrito e assinado pelas partes que contenha nome e
qualificação do empregador e do empregado, o objeto do contrato, direitos e
obrigações de ambas as partes, jornada, etc.[37]
A possibilidade de contratação de empregados mediante
contrato verbal é uma consequência da informalidade característica do mesmo.
Isto admite o art. 443 da CLT:
“Art. 443.
O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou
indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
§ 1º -
Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência
dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da
realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º - O
contrato por prazo determinado só será válido em se
tratando:
a) de
serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do
prazo;
b) de atividades
empresariais de caráter transitório;
c) de
contrato de experiência.
§ 3o Considera-se
como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com
subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de
prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses,
independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto
para os aeronautas, regidos por legislação própria”.
Alguns contratos devem ser escritos, necessariamente:
menor aprendiz (art. 428, CLT), atleta profissional de futebol (Lei 9.615/98)
contrato de trabalho temporário (Lei 6.019/74), etc.[38]
Os contratos de trabalho ou emprego são feitos por
prazo indeterminado em razão do princípio da continuidade da relação de emprego.
O empregado passa a fazer parte da atividade empresarial permanentemente e
contribuirá para o crescimento do estabelecimento. Feito o contrato de trabalho
a presunção é de continuidade a não ser que o empregador prove em contrário.
Contratos por prazo determinado são, assim, realizados
somente por exceção.[39]
Contrato de prazo determinado é
o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado para se
encerrar, ou seja, um dia ou momento específico, da execução de serviços
especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de
previsão aproximada.
O contrato por prazo determinado só será válido em se
tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade
justifique a predeterminação do prazo; de
atividades empresariais de caráter transitório; ou
de contrato de experiência.
Considera-se como intermitente o contrato de trabalho
no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo
com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados
em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e
do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. O
contrato intermitente é uma novidade da reforma trabalhista de 2017 após a
derrubada do governo democraticamente eleito em 2014.[40]
Finalmente, os contratos de equipe são aqueles que se caracterizam
pela comunhão de interesses indissociáveis, permanecendo os trabalhadores
vinculados ao empregador, de forma a construir uma relação jurídica única como
se o empregado fosse o grupo.[41]
Exemplos são os músicos de orquestras vinculadas a algum clube,
hotel, navio ou restaurante.[42]
Modalidades de
Contrato por Prazo Determinado.
Também conhecidos como contratos
a termo, somente são realizados por exceção em função do princípio da
continuidade da relação de emprego.
Destacam-se as modalidades a seguir:
a)
contrato por prazo determinado (CLT, art. 443);
b)
contrato por prazo determinado (Lei 9.601/98);
c)
contrato de trabalho temporário (Lei
6.019/1974);
d)
contrato de obra certa (Lei 2.959/1956).
Resumo da Matéria.
Nesta aula aprendemos a respeito do contrato individual de
trabalho como acordo de vontades de natureza privada cujos sujeitos são o
empregado e o empregador. Descobrimos o conceito de empregado e de empregador,
verificamos que a Constituição Federal determina em seu art. 7º os direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais. Tratamos do trabalho feito na residência do
empregado. Estudamos os trabalhadores rurais e detectamos os seus direitos.
Visualizamos o instituto dos trabalhadores domésticos e suas normas
constitucionais e infra-constitucionais. Estudamos as espécies de contratos de
trabalho e verificamos as principais diferenças entre contratos por prazo
determinado e contratos por prazo indeterminado.
Fim da aula 1
Bons estudos e até amanhã!
Reverências e muito obrigado
[1]
Universidade Federal de Rondonópolis. Avenida dos Estudantes, 5055 - Cidade
Universitária
Rondonópolis - MT, 78736-900.
[2] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009.
[3]
Professor Associado IV da UFR – Universidade Federal de Rondonópolis.
[4] https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-86/direito-publico-e-direito-privado-uma-eterna-discussao/
[5] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, p.21.
[6] https://www.significados.com.br/natureza-juridica/,
acesso em 04/10/2020.
[7] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, pp.22-23.
[8] https://www.dicio.com.br/fonte/,
acesso em 05/10/2020.
[9] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, pp.23-24.
[10]
Direito do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ:
Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.23.
[11] O art. 104 do Código Civil determina que a validade
do negócio jurídico requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado
ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei, ou seja, não proibida
por lei.
[12] https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_14.12.2017/art_49_.asp;
acesso em 05/10/2020.
[13] https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_03.07.2019/art_84_.asp;
acesso em 05/10/2020.
[14] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, p.26.
[15] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, p.52.
[16] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm,
acesso em 19/10/2020.
[17] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.58.
[18] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.59.
[19] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.59.
[20] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.60.
[21] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm,
acesso em 19/10/2020.
[22] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5889.htm,
acesso em 19/10/2020.
[23] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1970-1979/D73626.htm,
acesso em 19/10/2020.
[24] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.62.
[25] www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp150.htm. acesso
em 19/10/2020.
[26] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.83.
[27] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.84.
[28] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.84.
[29] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.84.
[30] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.84.
[31] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.84.
[32] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.84.
[33] Direito do Trabalho para concursos públicos,
Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP: MÉTODO, 2009, p.84.
[34] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, p.84.
[35] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, p.84.
[36] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, p.85.
[37] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, p.85.
[38] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, Pp.85-86.
[39] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, p.86.
[40] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm,
acesso em 20/10/2020.
[41] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, Pp.86-87.
[42] Direito
do Trabalho para concursos públicos, Renato Saraiva, 10ª Ed. RJ: Forense; SP:
MÉTODO, 2009, Pp.86-87.
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